قول به اشتراط اشتغال ذمه . وظاهر عبارت محقق هم در نافع اين است . ودليل وأضحى از براي آن نيست ، وهر چند شبيه مىشود به ( ضمان ) ( 1 ) پس لازم است بر محيل كه آن مال را به محال عليه برساند . چنان كه در ضمان لازم است در صورتي كه ضامن شده باشد به اذن مضمون عنه ، هر چند اداى مال به اذن مضمون عنه نباشد - ولكن ظاهر اين است كه ساير احكام حواله در آن جارى است . ( 2 ) وبه هر حال ، به مجرد حصول حواله منتقل مىشود مال از ذمه محيل به ذمه محال عليه ، ومحيل برى الذمة مىشود از حق محتال . هر چند محتال أو را برى الذمة نكند - على الأشهر الأظهر - به جهت اطلاق اجماعات كه نقل شده است بر انتقال حق از ذمه محيل به ذمه محال عليه ، واطلاقات اخبار . ( 3 ) وبعضي قايل شده‌اند به اين كه محتال مىتواند رجوع كند به محيل هر گاه أو را برى نكرده باشد ، نظر به بعضي روايات ضعيفه كه قابل تأويل نيستند وحمل بر تقيه هستند . ( 4 ) كتاب الضمان من المجلد الثالث . 23 : سوال : زيد نامى مسافر . در حين ورود به منزلي از منازل ، عمرو نامى ادعاى طلبي از أو كرد . وبكر نامى آمده وگفت الحال أو مسافر است بگذار كه أو برگردد واگر در مراجعت دعواي تو را طي نكرد ، يا خود را به تو ننمود ، من ضامن كه از عهده جواب مرافعه مزبوره برآيم . آيا بكر ضامن است يا نه ؟ - ؟ . جواب : اين سوال مجمل ومغشوش ، واندراج آن در تحت ضمان مشكل است . زيرا

--> 1 : يعنى چنين حواله‌اى در حقيقت ( ضمان ) است نه حواله . وبعضىها در صحت چنين حواله‌اى گفته‌اند : اگر حواله را نوعي ( استيفاء ) بدانيم . صحيح است . واگر آن را ( اعتياض ) بدانيم ، صحيح نيست چون عوضى در مقابل آن وجود ندارد . 2 : بنابر اين چنين معامله‌اى ماهيت حواله دارد نه ضمان . 3 : وسائل : ج 13 ، كتاب الضمان ، باب 11 ح 1 و 3 و 4 4 : همان مرجع : ح 2 - صاحب وسائل مىگويد ( بعضي علماى ما اين حديث را حمل كرده‌اند بر اين كه مراد از ابراء همان قبول است ) وميرزا اين تأويل را رد مىكند وحق با ميرزا است .